탄핵정국과 사법 관료제: 막스 베버의 성찰
사회학적 접근: 법과 정의
대한민국의 탄핵정국에서 헌법재판소 (헌재로 약칭)가 방송통신위원장의 탄핵기각과 더불어 3월 13일 최재해 감사원장과 세명의 검사들에 대한 전원일치로 탄핵을 기각했다. 법과 정의의 문제가 논란이 일고있다. 더우기 향후 윤 대통령의 탄핵재판과 연계되어 법은 정치 권력관계에서 벗어나지 못하는 상황이다.
나는 법조인도 아니고 법을 전문적으로 연구한 학자도 아니다. 그러나 사회학의 관점에서 나는 헤겔과 막스 베버를 전공한 학자로서 법과 정의 그리고 권력관계를 해석한다. 법 사회학은 법과 사회 그리고 인간의 사회적 행동에 주목한다. 법적 시스템과 제도들은 어떻게 사회규범과 가치 그리고 행위에 상호관계를 통해 작동하는가?
막스 베버에게서 법적 합리적 형식은 사회지배의 형식을 의미하며, 이것은 개인의 카리스마 지배와 더불어 합리적-법적 권위를 부각시킨다. 합리적 법적지배는 모든 시민들에게 평등하게 적용되며 공평성을 유지해야한다. 이것은 자본주의 발전과 더불어 근대정치와 관료제의 선결조건이 된다. 법은 사회적 통제를 위한 본질적인 메카니즘이다 (탈콧 파슨스).
법과 정의는 사회의 기본구조와 제도에 속하며 정치와 경제적 이해관계 그리고 문화와 사회적 규범과 질서를 매개한다. 법과 정의는 다양한 사회 문화적 영역들의 상호관계를 유지하며 승인과 공권력을 통한 강제 그리고 사회적 콘트롤을 행사한다 (Roger Cotterell, Living Law: Studies in Legal and Social Theory, 2008).
배버의 법 사회학은 법적제도와 지배를 근거로 관료제의 문제를 다룬다. 그러나 베버는 정치 사회학을 완성하지 못했다. 카리스마적 지배가 개인의 삶에서 출현하지만 법적 지배는 점진적인 발전의 귀결이다. 법적 지배는 거룩한 종교의 전통이나 역사적 영웅에 관련되지 않는다. 자연은 반복적이며 주기로 나타나지만 역사는 비반복적인 행위로 구성된다. 베버의 이념형은 인간의 행동을 파악하는 헤겔의 개념의 합리성에 접근하며, 역사의 추동력은 이념이 아니라 물질과 이념의 이익이며, 이러한 물질/이념의 이해관계가 인간의 행동을 지배한다.
헤겔에 의하면 역사는 미래가 아니라 현재에서 끝난다. 미래는 인간에게 알려져있지 않으며 지식의 대상이 아니라 희망과 공포의 대상이다. 배버의 사회학 역시 현재에서 종결된다. 그러나 베버는 미래를 정치적 리더십과 관료주의화에서 출현하는 반복적인 투쟁에서 예견한다. 정치영역에서 '선한 것은 선한데서 나오며 악한 것은 오로지 악한데서 나오는' 순진성'은 작동되지 않는다. 오히려 정치 세계는 권력투쟁을 기초로 욕망과 총족의 변화체계에 따라 움직이는 비합리성과 음모 그리고 투쟁과 폭력으로 얼룩져있다.
정치가의 소명과 관료제
관료화의 과정에서 인간의 삶은 비인격화와 뻔한 일상적인 루틴에 의해 규율화 면서 심리적 프로롤레티아트화로 떨어지고 만다. 사적 유뮬론적 관점은 거절되기 보다는 오히려 베버에게서 다양한 사회계층들 안에서 신분그룹의 역할과 독점을 통해 이념/물질의 이해관계로 확대된다. 사회주의 혁명 이후에 프로랠타이아트가 지배하는 것이 아니라 관료제의 지배가 승리한다 ("Politics as a Vocation," 125).
법적 지배는 관료기관의 기능에 영향을 미치며 국가의 관료와 공무원은 계급이 아니라 신분그룹이다. 이것은 행정부에 의한 규정에 따라, 세 가지 특징 즉 위계질서에 근거한 비인격적인 기준과 공무집행을 위한 권위 그리고 제한적인 강제수단으로 나타난다. 모든 관리나 공무원의 책임과 권위는 기계의 한 부품처럼 위계질서의 부분이며, 기록된 공문서에 근거한다 (Bendix, Max Weber, 424).
<소명으로서 정치>에서 베버는 프랑스 혁명의 정신을 이끈 것은 법적 합리성이며, 근대의 변호사와 민주주의가 밀접하게 연결된다. 이들은 시민의 삶에 봉사하는 신분그룹이며, 정치적 리더로서 도덕적 훈련과 자기절제를 필요로 한다 ("Politics as a Vocation," From Max Weber, 94-5).
법적 질서는 정부권력의 독점아래서 훈련된 전문가들로 구성되며, 적법한 합리성과 정의로운 행정을 책임지며 권위와 공권력 (경찰, 사법기관) 그리고 강제력 (군대)의 메카니즘에서 볼 수 있다. 근대국가는 법적 질서와 관료제, 영토에 대한 법적권한과 공권력의 독점과 적법한 정당성에 기초한 집행으로 특징된다. 법의 올바른 집행은 지켜야할 절차와 규정에 일치하여 행해져야한다. 이러한 측면은 합법적인 실정법의 영역에서 사회학적으로 연관된다. 개인은 시민으로서 사법적인 권위에 복종하지만, 법을 집행하는 사람에게 하는 것이 아니다.
베버가 국가를 "인간 공동체로서 주어진 영토안에서 물리력의 적법한 사용을 독점"한다고 정의한다 ("Politics as a Vocation," 78), 이것은 보수 정치학자들이 즐겨 사용하는 공권력과 지배의 기초한 <리바이어던>을 옹호하지 않는다. 여기에 베버의 역설이 있다. 그는 시민사회의 정치적 성숙과 민주주의를 옹호하고 비스마르크의 관료제와 트로츠키의 폭력국가에 대립했다.
베버의 분석에 의하면 비스마르크의 정치는 관료제 병리현상을 통해 독일을 위해 해로운 유산을 남겼으며, 정치가의 독립적 능력과 책임성을 허용하지 않았다. 군주제 정부라는 슬로건에서 탑 다운 방식의 결정은 숙명적인 정신을 심어 놓았다 (Bendix, Max Weber, 444).
이와는 달리 국가는 개인 (또는 그 대변자)의 승인이 없이 삶과 자유와 재산을 침해할 수 없으며, 법은 이러한 입법행위에서 토대를 갖는다. 법의 지배는 국민에 대한 국가의 콘트롤이며, 민주주의에 일치해야한다. 공무집행은 법에 의해 지배되어야하며, 개인의 증오나 편견에 따르거나 지배자나 보스의 의지에 따라 행해져서는 안된다. 그것은 감정이나 정치적인 외압이 아니라 엄격한 전문적인 권위와 적법성에 기초해 비인격적으로 행사되어야하다 이것은 법적 지배의 합리적이고 정당한 순수한 형식에 속한다 (ibid., 427).
탄핵정국과 적법한 절차의 논란
대한민국 탄핵정국에서 공수처가 대통령의 내란죄에 대한 수사권이 있는 지에 대한 논란이 불거졌다. 헌법 84조는 대통령은 내란 또는 외환죄를 범할 경우 수사대상이 된다. 공수처법 제 2조 제 4호 라목에서 고위공직자 범죄 수사 과정에서 대통령의 내란죄는 해당되지 않는다.
그러나 공수처는 고위공직자 범죄에 직권남용이 포함되기 때문에 대통령은 체포와 수사대상이 된다. 그렇다면 공수처는 내란죄 수사권을 갖게된다. 하지만 내란죄의 중형 (사형 또는 무기금고)은 직권남용이 5년 이하로 처벌가능하다는 점에서 균형이 맞지않는다.
헌법 84조는 내란 외환의 범죄외에는 현직 대통령을 소추 (기소)나 수사 대상으로 할 수 없다. 그렇다면 직권남용죄가 내란죄로 흡수될 가능성이 있을 경우 공수처는 내란죄 수사권을 가지게된다. 사실, 2021년 검경 수사권 조종 이후 현행법상 내란죄 주체는 경찰이다. 검찰은 대통령의 내란혐의를 직권남용의 혐의로 수사를 진행하고 내란죄로 확대하려고 했다.
그러나 내란죄는 검찰의 수사권 범위가 아니다. 형사 소추 자격권을 둘러싼 검찰, 경찰, 공수처간의 혼란이 대통령의 탄핵 재판과정에서 사법적 민주주의와 관료제의 적법성에 대한 비판에 오른다. 그러나 공수처법 24조는 공수처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대해 이첩을 요청할 수 있다. 이첩 요청권은 정당성을 갖는다.
나는 법조인이 아니라 법을 사회학의 관점에서 접근하는 학자이다. 현대의 법은 사회적인 필요와 도덕적인 삶을 위해 요구된다. 모든 인간의 삶은 직, 간접적으로 법의 시스템에 엮에있다. 그리고 정치권력과 담론 그리고 물질적 이해관계에서 벗어나기 어렵다.
나의 질문은 다음과 같다. 왜 공수처장은 직권남용이 내란죄로 이어진다고 판단했나? 윤대통령을 내란죄로 공론화한 곳은 국회였다. 내란죄 담론으로 대한민국 사회를 달구었다. 형법은 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복하거나 권능 행사를 불가능하게 하는 국헌문란을 내란죄로 명시한다. 그렇다면 공수처장은 당연히 직권남용이 내란죄로 관련성이 있다고 책임의 차원에서 판단할 수 있다. 어떤 외부의 외압이나 정치적인 이유가 없었다면 공수처를 속죄양으로 삼을 이유가 없다.
내란죄 논란
국회는 대통령의 탄핵소추 사유를 내란죄의 형법위반으로, 그런가하면 위헌적인 비상계엄 선포는 헌법위반의 사유로 의결했다. 그러나 이후 국회 탄핵소추단은 형법위반인 내란죄를 철회했다. 내란죄는 형사재판에서 다루고 탄핵심판에선 비상 계엄 조치인 헌법위반 여부만 판단하자는 취지이다.
그러나 윤 대통령 측은 내란죄 철회는 탄핵소추 결의 자체가 무효임을 자인하는 것으로 항변했다. 국회에서 통과된 탄핵소추 안에는 내란이라는 단어가 38번이 나온다. 헌재는 내란죄 철회 가능성 여부는 재판부에서 판단할 사안이라는 입장이다. 그러나 국회의원들의 탄핵표결은 내란죄 때문이었다.
1월 26일 윤대통령은 공수처에 의해 구속기소가 되고 '내란죄' 수사는 일단락이 되었다. 그러나 3월 8일 검창총장과 대검찰청 수뇌부는 중앙지법의 재판장 (지귀연 부장판사)의 판결에 의해 대통령에 대해 석방 지휘서를 서울구치소에 보냈다. 석방이유는 공수처의 수사범위에 내란죄가 포함되지 않기 때문이다. 신병인치 절차도 거치지 않았다. 절차의 명확성과 수사과정의 적법성이 구석 취소 결정의 원인이다. 공수처는 직권남용죄 연관 범죄로 수사할 수 없다는 판결이다.
만일 처음부터 대통령의 계엄령을 내란죄 '혐의'나 또는 헌정질서 파괴로 명료화 했다면 어땠을까? 헌재의 탄핵심판은 형사재판이 아니기 때문에 내란죄를 판단하지 않는다. 오히려 헌재는 대통령의 파면여부를 위해 헌법과 계엄법 위반까지만 판단한다. 물론 탄핵소추결의서에 나오는 내란행위를 모두 조사하고 확인 할 것이다.
그러나 대부분 법조인 사회이 저명한 인사들은 이러한 이중적 접합과 균열을 소피스트적인 궤변으로 몰아세웠다.
법과 권력관계
왜 사법계층은 대통령의 계엄행위를 내란이 아니라 정당한 통치행위로 부각시키는 걸까? 나의 사회학적 문제틀은 여기에 있다. 절차상의 혼란의 배후에 권력과 물질적 이해관계가 그믈망처럼 엮어있다. 대통령의 비상걔엄행위는 충분히 내란죄 혐의로 소추할 수 있다. 그런데 왜 절차상의 문제로 느닷없이 계엄행위가 정치적으로 정당한 통치행위로 낚아채기를 하는가? 이것은 흡사 독일 제 3제국 시절 히틀러의 파시즘을 정당한 통치행위로 사법화해 준 법률학자 칼 슈미트를 연상케한다.
사법적 민주주의에서 절차적 혼란은 한덕수 대행의 탄핵심판에서도 온다. 2024년 12월 27일 국회는 국무총리이자 대통령 권한 대행인 한덕수를 계엄내란의 동조로 탄핵 소추안을 발의하여 가결했다. 논란은 대통령 대행 자격이 아니라 (2/3 이상 찬성), 총리 신분인 단순 과반수로 가결된 것이다.
2월 19일 권한쟁의 심판 첫 변론에서 정형식 재판관은 이 문제를 쟁점으로 삼고 과반수로 탄핵소추를 결정한 우원식 국회의장을 향해 매우 날선 질의를 했다. 왜, 국회의장은 논의절차를 거치지 않고 일방적으로 결정했는가? 국회법 10조는 국회의장의 직무는 국회를 대표하고 의사를 정리하며, 질서를 유지하고 사무를 감독한다. 재판관은 여당이 논의와 표결에서 배제된 한덕수 대행 탄핵소추를 국회 의장의 질서유지와 사무감독의 소흘로 판단 할 수 있디.
물론 국회의장이 소홀히 생각한 것은 아니며, 정치적 혼란으로 인해 논의할 수 있는 여건도 아니었다. 그는 헌법 제 65조 2항에 따라 그리고 국회입법조사처와 헌법학계로부터 자문을 받고 결정했다. 그러나 한덕수 총리는 자신에 대한 탄핵 의결 정족수를 151명이 아니라 200명으로 봐야한다는 취지의 답변을 헌재에 제출했다.
쟁점은 국회의장의 정족수 결정이 자신의 권한 범위안에 있는 정치적 행위와 유권해석으로서 적법한가 하는 데 있다. 아니면 <주석 헌법재판소법, 2015>에서 규정한 대통령직 탄핵 의결 정족수가 한덕수 대행에 적용하는 것이 적법한 가 하는 것이다. 총리로서 직무를 수행하던 중 탄핵사유가 발생한 것이라면 당연히 과반수가 될 수 있다. 그러나 민주당이 발의한 권한대행 소추안에는 총리시절의 세 가지 혐의와 대행시절의 혐의 두 가지가 들어있다.
이 경우 헌법질서의 확립과 기본권 보장을 위해 해석이 주어지기 때문에 헌재의 재판권은 <주석 헌법재판소법>와 국회의장의 민주적 절차와 직무의 소흘을 문제삼을 수 있다. 그러나 역사 사회학의 관점에서 볼 때, 헌법의 명시된 규정 (제 65조 2항)은 유지되어야하며 헌법과 법률에 특별한 규정이 없는 한, 국무총리에게 대통령의 정족수를 extra 방식으로 적용하기는 어렵다. 그러나 사법 시스템을 구성하는 것은 관료제를 둘러싸고 있느 법조인 사회를 포함한다. 법조인 사회안에서 소통과 논쟁을 통해 만들어지는 공적 담론이 의미를 만들어낸다. 이 경우 한덕수 대행은 탄핵기각이 될 수 밖에 없다 사법 시스템은 인식론적으로 열려있지만 규범적으로는 닫혀있으며, 법조인 사회가 여기에 extra 역할을 한다. 그러나 법조인들은 이들의 삶을 둘러싸고 있는 물질적인 이익 그리고 권력관계의 그물망에 의해 정치적 하비투스에 의해 영향을 받는다.
헌재는 정치적 논란 가운데 있다. 대통령의 내란죄 항목을 둘러싼 논란에서 만일 헌재가 내란죄 성립여부에 초점을 맞출 경우, 그것은 1년 정도 걸릴 것이고 헌재 재판의 성격에도 맞지 않는다. 국회의 탄핵소추안은 비상 계엄선포의 위헌 위법과 내란 우두머리에 해당하는 국헌 문헌행위로 요약된다. 내란죄를 뺀다면 국회의 의결을 다시 받아야한다.
그러나 헌재는 재판부의 판단사항으로 말한다. 재판부의 판단사항이라는 표현은 상당히 추상적이다. 내란죄를 제외하고 판결을 할 거라는 결정적인 답변이 아니다. 각하 될 수 있다는 의미도 함축한다. 주요 탄핵사유에 속하는 내란죄를 철회하는 공소장의 변경은 절차상의 심각한 합법성의 문제를 야기한다. 민주당의 패착은 사법의 절차적 정당성을 소홀히하고 법조인 사회의 담론과 논쟁 그리고 법적 의미의 산출을 무시한데서 볼 수있다.
막스 배버: 사법 민주주의의 의미
베버의 법 사회학에서 볼 때 사법적 민주주의와 관료제는 감정이나 정략이 아니라, 엄격한 전문적인 권위와 적법성에 따라 행사되어야 한다. 이것은 사법 민주주의에서 법적 지배의 합리적 명료성이며 이념형에 속한다. 이것이 가능해질려면 진정한 의미에서 의회 민주주의를 회복하고 민중선동독재 (폭민지배)와 관료 절대주의 (법적 지배의 병리현상)를 봉쇄해야한다. 폭민지배가 등장하는 것은 의회의 민주적 토론과 정치적 리더십이 마비되는 곳에서 시작한다.
이런 점에서 민주주의적인 가치는 법앞에서 평등과 더불어 사법과 행정의 영역에서 법적 보증을 유지한다. 법적 권위를 행사하는 재판권은 민주적인 가치를 유지하려면 법에 구현된 틀에서 공정성과 책임적인 의무에 따라 행한다. 재판관은 특권과 사회적 지위 그리고 권력쟁취를 위한 성공으로부터 자유로워야한다.
왜 '내란죄' 거대담론으로 인해 헌재의 재판과정이 이토록 혼란스러운가? 법적 지배의 전문성과 권위의 결여로 볼 수 있다. 현대의 관료제에서 법적지배는 행정 수단의 집중화로 나타나며, 이것은 경제적인 영역 (마르크스; 자본의 집중)에서 뿐만 아니라 정부와 정당과 대규모의 조직의 특징이다. 정략에 따른 여론의 편파보도와 선동을 통해 (mediatization)국민을 나누어 갈라치는 저급한 태도는 시민사회와 민주주의를 심하게 손상시켰다.
민주주의는 정치결정을 위한 책임성을 강화하며, 관료주의 정부에 카운터 힘을 행사한다. 중요한 것은 공공장을 위한 정치교육이며, 사법적 절차와 의회의 토론은 관료들의 책임과 성실함을 강화한다. 정치적 성숙도는 결코 의회 정부의 스펙타클한 민중선동적인 측면에 의존하는 것이 아니라, 공공업무가 정치적 영역에서 어떻게 수행되는 가하는 바른 정보와 여론의 책임에 있다.
이것을 기초로 국민은 정부의 행정과 사법적 절차를 이해하고 관료제의 병리현상으로부터 방어된다. 국민의 정치적 교육과 성숙도를 위해 카리스마적 정치가 요구되며, 이것은 카이사르적 선동가와 다르다. 베버는 정치는 종교적인 의미에서 소명이며, 그것은 사실주의에 입각한 책임윤리와 (사회변혁과 보편적 연대을 위한) 심정 윤리의 상호보충으로 나타난다.
여기서 베버의 사회학 윤리는 사법이론과 만날 수 있으며, 자연법과 가치 합리성을 접합시킬 수 있다. 자연법은 고전적인 의미에서 궁국적인 법적 가치를 자연의 질서에 설정하며, 인간존재의 자연조건은 보편적인 인간이성 (신학적으로 볼 때 하나님의 형상)으로 파악된다. 자연법 사상은 현대의 법 이론을 지배하는 실정법에 의해 주변부로 밀려났지만, 배버의 정치 사회학에서 가치 합리성에 기초한 십정윤리는 책임성과 상호 보충적으로 연결된다.
이러한 실례로서 나는 미 연방대법관을 지낸 루쓰 긴즈버그(Ruth Ginsberg, 1933-2020)를 기억한다. 그녀는 대법관으로 봉직한 첫 번째 유대인 출신 여성이었다. 그녀에게 법은 정의와 시민도덕으로 직결된다. 정의로운 판결은 재판관의 심정윤리: 토라의 정의---"Zedek, zedek, tirdof" 체테크, 체데크를 추구하라!)를 사회 정치적인 상황에서 책임적으로 행사하게 한다. 개혁을 위한 심정과 시민사회의 도덕을 위한 책임성은 서로 분리되는 것이 아니다. 우리가 지향하는 정의로운 투쟁 (심정윤리)에서 타인들의 공감을 불러 일으키고 책임적으로 함께 하도록 해야한다!
의회는 카이사르적 선동가에 대항하여 입법과정을 통해 법적 합리성의 지배를 추구한다. 그러나 동시에 사회에서 밀려나간 자들의 안전망과 연대를 통해 카리스마적 정치가는 언제든지 심정윤리를 옹호한다. 공공신학은 책임과 심정이 교차되는 지점에서 교회의 설 자리를 부각시킨다. 아것은 시민사회, 민주주의 그리고 인정정치와 공공선 거버넌스로 요약된다.
탄핵정국에서 법조인 사회의 헌재 결정과정에 대한 간섭은 조언 정도가 아니라 도가 지나칠 정도였다. 몽테스퀴외의 <법의 정신>과 절차 민주주의를 이들이 오염시켰다. 대한민국에서 사법 민주주의 가능성은 의회에서 카리스마적 정치 리더십과 더불어 시민정치의 성숙성에 있다. 이것이 민중 선동의 정치 카이사르 주의와 비밀 관료주의를 봉쇄할 수 있다. 베버에게서 시민의 정치 성숙도는 사법제도와 행정결정 그리고 의회의 입법과 보고 위원회를 통해 이러한 정책결정의 투명성을 이해하고 여기에 참여하는데서 부터 시작한다. 정치영역에서 치명적인 죄는 객관적인 사실의 결여와 '아니면 말고식의' 무책임성이다 (" Polittics as a Vocation, 107, 116).
사법지배는 전문가에 의한 행정과 판결에 근거하며, 결정과정에서 권위는 법적 규정에 일치하여 행사된다. 이러한 권위에 모두가 복종하는 것은 법적으로 평등하다. 이것은 좌파나 우파의 성향과는 무관하다. 전문가는 교양인이 아니라 관료시대에 전문가로 훈련된 교육적인 이념형에 속한다. 인간의 사회는--사회주의든지 아니면 자본주의든지-- 관료제를 피해갈 수가 없다. 그러나 민주주의 교육과 정책 결정을 통해 그러한 병리현상을 최대한 완화시켜나갈 수 있어야 한다 (Bendix, Max Weber, 430).