에밀 뒤르캠과 법 사회학
에밀 뒤르캠에 의하면 법은 사회를 통합하는 힘으로서 도덕과 밀접하게 연관된다. 그러나 뒤르캠은 사회가 합리화 과정을 거쳐 분업과 전문화가 발생할 때 기계적이며 병리적인 현상을 간과하지 않았다. 인간의 신체에 행사되는 비오폴리틱은 자본주의 발전에서 노동자를 소외시키고 신체를 규율하면서 행사된다.
뒤르캠의 분업 사회학은 시민사회에서 통합과 도덕적 기능에 주목하고, 법과 정의론에서 사회적 삶의 규제적인 차원을 매개한다. 시민사회는 연대의 영역이며 정치나 경제 그리고 개인이나 종교적 삶과는 경험적으로 분리 되어있다. 시민사회에서 법은 매우 중요한 경계의 메카니즘이며 법적 권리, 다시말해 주변부의 인종이나 성 소수자에게 인권을 허락하기도하고 또는 거절하기도 한다, 법은 시민의 영역의 경계를 유지하고 포괄과 배제를 규정하는 하나의 메카니즘이다.
위르겐 하버마스에 의하면 시민의 공론장은 생활세계와 비교될 수 있다. 이것은 한편에서 사회체제 (경제, 정책, 과학, 테크놀로지, 미디어)를 통합하며, 다른 한편 생활세계를 보호한다. 생활세계는 일상적인 사회적 상호 작용에서 시민들의 도덕적 경험의 영역이며, 일반적으로 중첩되는 연대성이 형성되는 장소이다. 생활세계는 모두가 참여하는 소통 합리성에 의해서만 통합될 수 있다.
하버마스의 접근에서 중요한 것은 법과 도덕성의 연결과 함께, 법은 현대의 다원적 사회에서 시민들의 의무와 서약과 충성을 가능하게 하는 특별한 지위를 얻는다. 다양한 사회그룹들이 급진적으로 다를 때, 이러한 복잡성으로 인해 사회적 가치들을 통합하는 것은 어렵다. 헌법의 테두리에서 법률은 시민들의 공동의 충성과 의무의 중심이 된다. 이것은 하버마스가 언급하는 "사법적 애국주의"이며, 헌법 안에서 공유된 신념을 기초로 법의 통합적 역할이 사회적으로 그리고 정치적으로 존재한다.
런던의 메리 여왕 대학의 저명한 법대교수 로저 코테렐 의하면, 드뒤캠의 도덕 사회학은 소통 합리성과 더불어 페미니스트 법학자가 요구하는 가부장적인 사회 시스템과 남성지배 또는 유색인종과 흑인의 억압과 배제에 대한 비판이론을 통해 전개될 수 있다. 복잡한 현대사회에서 도덕적 토대를 설정하는 데 법은 연대와 공정함을 위한 필요성에 봉사할 수 있다. 이런 점에서 법은 모든 개인에게서 인간의 가치에서 평등과 연대를 확인하는 보편적인 토대가 될 수있다 (Cotterrell 1999, pp. 112-5).
뒤르캠에 의하면 보편적 가치 시스템의 토대는 철학이 아니라 사회학에 있다. 인간들이 사회문화적 경험과 이해관계에서 기본적으로 차이가 나고 서로 다를 때, 한 사회안에서 이들을 보편적으로 통합하는 것은 인권에 대한 공동신념이나 유기적 연대감에 있다. 서구 사회에서 종교는 이것을 위해 사회적으로 협력한다.
나는 뒤르캠-코테렐의 관점에서 알렉시스 토크빌의 미국에서의 민주주의와 사법정의를 검토한다. 그리고 타운쉽 민주주의와 지역의 자치 행정은 종교의 이념과 어떤 연관성을 가지며, 시민사회를 유기적 연대감으로 묶는 지 살펴 보겠다. 시민사회와 사법정의는 인권에 대한 보편적인 신념과 더불어 종교의 기여를 긍정적으로 평가한다.
<미국에서의 민주주의>와 사법제도
프랑스의 사회학자이자 정치 이론가 알렉시스 토크빌(1805-1859)은 1831년 미국을 방문하고 1년간 감옥 제도를 연구했다. 토크빌의 체류기간 중 앤드류 잭슨은 대통령 직에 있었다 (1829-1837). 1831년 4월 7월 토크빌은 프랑스 군주 정부로부터 미국의 감옥제도와 사회 교정 시스템을 연구하라는 위촉을 받았다. 그의 오랜 친구 버몽트 (G, d. Beaumont )와 함께 미국 로드 아일랜드로 출발했다. 그의 주저 <미국에서의 민주주의 (Democracy in America, 1835>는 이러한 여행의 결과물이었고, 미국의 정치와 사회 시스템을 매우 날카롭게 분석했다.
토크빌에 의하면 프랑스에서 피지배 계급이 상층 계층을 제거하려는 비밀스러운 욕망과 충동은 이미 일반적인 민주주의 상황에서 발견된다. 미국에서 시민들은 사회의 상층계층을 증오하지 않지만 이들에게 호의를 베풀지도 않는다. 시민들은 이들을 권위행사로부터 신중하게 배제한다. 민주주의의 자연적 성향은 탁월한 능력의 시민들을 자신들의 지배자로 거절하는 데 있다 (Democracy in America, 225).
토크빌은 고대 그리스의 도시국가의 민주주의를 검토힌다. 고대 아테네의 민주적 공화제에서 시민들은 공공업무와 정치활동에 참여했다. 35만명의 거주지에 비해 시민은 이만명에 불과했다. 나머지는 노예들이었고 가사노동이나 오늘날 중산층의 노동에 관여했다. 정치는 귀족적인 성격을 가지고 있었다.
토크빌은 키케로를 언급하고, 전쟁에서 로마의 시민을 십자가에 못박는 행위에 완강히 거절했다. 그러나 로마군대는 적군의 장수를 살륙하고 승리를 축하하면서 전차에 끌고 다녔다. 키케로는 이러한 로마의 승리의 남용에 대해 침묵을 했다. 야만인은 로마인과 같은 인종에 속하지 않는다 (Democracy in America, II.1).
그러나 키케로는 자연법과 보편이성에 기초에 법을 이해하고 하나님과 인간사이에 공동 자산으로 파악했다. 신성과 인간의 본성에 합리적인 교류가 존재한다. 올바른 이성은 법으로 표현되며 하나님과 인간은 법에 의해 연합된다. 법은 공공선을 위해 존재한다 (On the Law, I. IV).
토크빌 역시 자연법 전통을 로마 카톨릭 전통에서 수용했고, 미국의 민주주의를 평가하는데 자유와 평등 그리고 제한적인 정부개념과 공성선을 기본적인 틀로 사용했다. 그러나 사회학자로서 토크빌은 사회제도와 마음의 습관, 사회관습 그리고 미국인의 '영혼'에 관심했다.
이 지점에서 토클빌은 루소로부터 지대한 영향을 받았지만 개인의 자유와 평등을 고려하는데서 극단적인 평등주의와 다수독재의 위험을 피해하가는 마음의 습관을 부각시켰다. "마음의 습관"은 자유 민주주의 사회를 지탱하는 사회적이며 도덕적인 가치에 속한다.
토크발의 분석에 의하면, 유럽의 모든 국가들에서, 자유에 대한 취향과 개념은 사회적 조건이 평등을 향해 나가고 평등의 결과로서만 존재했다. 평등은 자유에 앞섰다: 평등은 이미 그것에 속하는 관습, 의견, 법률을 만들어냈고, 자유는 이애따라 존재하게 되었다. 자유는 의견과 취향의 문제에 불과했지만, 평등은 이미 사람들의 습관에 스며들어 이들의 태도를 지배하고 특정한 방향으로 이끌어갔다.
민주 공동체는 자유에 대한 자연스러운 취향을 가지고 있다. 하지만 평등에 대해서 인간의 감정은 열렬하며, 만족할 줄 모르며, 불굴의 것이다: 인간은 자유 속에서 평등을 요구한다; 인간은 가난, 노예 상태, 야만을 견딜 수 있지만 – 귀족 제도는 견딜 수 없다. 우리 시대에도 평등에 대한 열망이 없이는 자유를 확립할 수 없다 (Democracy in America. 573).
토크빌은 미국에서 사법권력이 정치사회에 미치는 영향을 중요하게 고려했다. 사법권위는 일상적인 특징이며 삶의 일상적인 기능에 국한된다. 판사의 권리는 헌법에 대한 결정에서 갖는다. 미 헌법은 프랑스처럼 변경할 수 없거나 아니면 영국에서 처럼 사회의 힘에 의해 변경 되지도 않는다. 헌법은 변경되지만 존속하는한 모든 권위의 원천이며, 공권력의 유일한 기구이다.
미 연방은 헌법개정에서 사법권이 있는 행정장관에 복종하며, 국민들과 판사들은 자신들의 특권을 보존한다. 판사가 재판과정에서 법을 비헌법적으로 주장할 때, 그는 규정으로 인정할 것을 거절한다. 이러한 판사의 권한은 미국의 사법 행정 시스템에서 독특한 것이며 엄청난 정치적 영향력을 행사한다 (Democracy in America, 118-9).
이 지점에서 나는 사법체제에 대한 사회학적 기능과 정치적인 역할에 주목한다. 토크빌은 의회에서 만들어지는 법조항에 대한 사법권력의 우위를 인정하며 개인의 자유와 공적인 이익에 따라 판결하는 재판관으로서 또한 시민으로서의 권리를 부각시킨다. 이것은 의회독재를 봉쇄하는 사법기관의 정당한 권력을 의미한다 (ibid., 122).
일반적으로 변호사나 사법 전문가들은 법을 교리, 다시 말해 규범과 규정, 원리, 개념, 그리고 정당성과 해석방식에 관심한다. 그러나 사회학자는 법이 사회적 행위에 미치는 영향과 이로 인한 원인과 결과에 주목한다. 법적 콘텍스트에서 정부의 사회적 통제와 인간의 행동이 법 사회학의 초점으로 들어온다. 법 자체를 기술하기 보다는 법이 창출하는 사회적 행동을 법의 준수나 위반의 관점에서 접근한다 (Kelsen, General Theory of Norms, 301).
법 사회학의 측면에서 볼 때, 토크빌이 유럽과 미국의 사법판결의 차이에 대한 주목은 중요하다. 유럽의 법원에서 권력 균형의 보수적인 원리는 손상되는 경우가 있다. 이러한 성향은 예속된 국민의 삶과 자유를 끊임없이 위협한다. 그러나 미국에서 정치적 사법판결은 권력균형에 오직 간접적으로만 위협이 된다. 시민의 자유와 삶은 거의 위협이 되지않는다 (Democracy in America, 127).
토크빌은 그의 체류기간 동안 미국의 민주주의에서 평등과 개인주의를 주요 특징으로 보았지만, 개인들이 원자화가 되고 군중속에 파묻혀버리는 위험을 보았다. 개인주의 사회는 국가를 매개하는 사회구조나 공동체 성격에서 벗어나기가 쉽다. 여기서 민주주의는 다수의 독재로 흐르고 개인의 권리는 쉽게 타협되거나 희생 당한다.
토크빌은 미국의 경제의 안정과 교회의 성장 그리고 루소적인 의미에서 지역 공동체의 민주주의 발전에 주목했다. 동시에 그는 원주민들의 삶과 노예제도에 대한 깊은 우려를 표현했다. 유럽의 백인과 원주민 그리고 흑인노예의 문제는 미국의 미래를 슬프게 만들 것이다, 원주민과 흑인들은 백인에의해 저급한 동물처럼 취급될 것이다. 백인의 억압으로 인해 미국의 아프리카 후예들은 거의 모든 인간성의 특권들을 탈취 당했다. 흑인들은 자신들의 나라에 대한 기억과 조상의 언어와 문화 그리고 종교를 상실했다 (Democracy in America, 364-5).
타운십 민주주의
정치 사회학자로서 토크빌은 미국에서 개인의 자유와 민주적인 평등이 어떤 사회적 조건에서 이루어지는 지에 주목했다. 미국의 지방 자치정부와 헌법에 규정된 평등의 일반조건을 근본적인 사실로 보았다. 미국 사회의 조건의 일반적 평등은 토크빌의 분석의 초점으로 들어온다 (Democracy ㅑn America I, 12).
유럽의 봉건제 군주제를 기초로 귀족제의 신분들의 위계질서와는 달리 평등은 미국의 사회적 상황에서 발전되었다. 그리고 프랑스 혁명에서 장코뱅주의가 독재와 공포의 지배로 이루어졌다면, 미국의 리버럴 민주주의는 부드럽다. 그런 혁명적인 폭력을 찾아보기 어렵다.
미국에서 타운십 (지방 행정 도시)은 주의 행정부에 앞서 조직되었고, 주 헹정부는 국가 이전에 조직되었다.그리고 국가는 연합에 앞서 조직되었다. 1650년에 뉴 잉글랜드는 타운십으로 구성되고, 핵신은 독립성에 있었다. 이것은 실제적인 정치적인 삶과 활동에 철저하게 민주적이며 공화적인 성격을 부여했다.
식민지들은 모국인 영국의 우위성을 인정하고, 군주제가 여전히 국법이었지만, 공화제는 이미 모든 타운십에 설립되어 있었다. 도시는 자치 기구와 관리들과 세금제도를 가지고 있었다. 공공교육의 입법은 두드러진 것이었다. 뉴 잉글랜드에서 시민을 대변하는 의회법은 채택되지 않았지만 공동체의 업무들은 고대 아테네 도시국가처럼 아고라 (시장의 공공장소)에서 시민 일반의회애서 논의되었다 (Democracy in America, 59).
타운십 민주주의에서 볼 때 법은 생활 세계안에서 일상적인 시민의 이익을 충실하게 대변해주는데서 보다 큰 의미를 가질 수 있다 (위르겐 하버마스). 물론 이것은 다양한 사회적 필드들에서 문화 상징적이며 경제적인 자본을 추구하는 투쟁에서 구체화되기도 한다. 법률가들은 사회적 필드에서 영향을 받으며 자신들의 하비투스를 재생산하기도 한다 (피에르 부르드외).
그러나 법은 법조인들의 손에 특권적으로 맡겨질 필요는 없다. 법과 사법제도의 연구는 사회적 콘텍스트에서 학제적 소통과 리서치 방법을 통해 발전될 필요가 있다. 왜나하면 법은 인간의 사회적 삶에서 지대한 영향을 미치며 활력적으로 존재하기 때문이다 (Lawrence Friedmann, The Legal System: A Social Science Pespective)
토크빌에 의하면 신분과 조건의 평등성은 보편적인 진보를 의미하며, 공공교육과 더불어 기독교의 기여에 속한다. "사회적 평등의 점진적이고 점차적인 발전은 기독교의 역사에서 과거이자 미래이며, 이러한 진리는 변화에 신성한 명령의 성격을 부여할 것이다. 민주주의를 저지하려고 시도하는 것은 이런 경우에 하나님의 뜻에 저항하는 것이 될 것이다" (ibid., 17).
"기독교는 모든 사람이 하나님 앞에서 평등하다고 선언했으며, 모든 시민이 법 앞에서 평등하다는 것을 인정하는 것을 거부하지 않을 것이다" (ibid., 21). 이것은 영국으로부터 이주한 미국의 청교도의 영향과 중산층 그리고 자본주의적 경제에 연결되어있다.
토크빌에 의하면, 미국의 리버럴 민주주의는 로컬 정부, 자발적 시민 연합체, 다시말해, 루소적인 의미에서 꼬뮌 내지 타운쉽의 민주주의가 살아있다. 그러나 이러한 지역의 자치 정부는 보다 큰 정부나 중앙집권적 행정관료에 의해 침식당한다. 소수의 권리를 방어하는 것은 자유와 평등을 사회제도를 통해 공공선 거버넌스를 지향하며 개인의 자유와 시민참여를 옹호하는 것이다.
공동체 (꼬뮌 내지 타운십) 정신은 자발적인 시민연합이나 기구들을 통해 공동의 자유와 책임과 이해를 증진시킨다. 제국의 확장적 성격을 갖는 중앙 집권적 정부에 비해, 시민사회 안에서 문화와 예술, 그리고 종교는 시민 연합과 자발적 기구들이나 협의체에서 발전된다. 시민은 민주주의적인 ‘영혼’을 가진 도덕적 시민이 된다.
토크빌의 도덕의 현상학은 개인주의적이 아니라 자치정부에서 평등과 자유를 통해 서로 간의 연대와 유대감을 통해 만들어지는 문화적인 ‘마음의 습관’을 지적한다. 에밀 뒤르캠이 노동의 합리적 분업에 기초한 경제사회가 마르크스의 소외가 아니라 오히려 노동자들간의 유기적 연대감의 출현으로 보았다면, 토크빌은 시민사회안에서 공동체적인 마음의 습관 즉 민주주의 영혼에서 도덕사회의 특징을 부각시켰다.
이것은 공동체적인 에토스애 대한 사회적 구성을 지적하며, 법과 정의는 시민사회 안에서 살아있는 법으로 기능할 수 있다. 다양한 사회 계층안에서 밀려나간 자들에 대한 법적인 배려와 가능하게 하는 정의개념은 중요하다. 빈곤층이 시민사회의 공공교육과 공중의료 혜택 그리고 경제적 분배는 이들의 참여와 가능하게 하는 정의를 위히 공공선 거버넌스가 필요하다.
밑으로부터 자치 정부와 시민운동의 기구들은 지역을 대표하는 하원이나 상원들과 충분한 소통을 해야한다. 이러한 소통을 통해 국가정책에 영향을 줄 수 있어야한다. 밑으로부터의 민주주의가 사라질 때 중앙 집권화 된 정부의 지배는 파시즘적인 독재로 흐르고 특권층이나 올리가르히가 지배하는 사회의 위기로 나타난다.
토크빌은 시민 사회이론을 정치학적으로 규명하고 중앙집중적 국가권력의 횡포로부터 방어 하려고 했다. 이러한 횡포는 프랑스에서 카리스마적인 군인 나폴레옹이나 또는 미국의 보나파르트로 불리는 앤드류 잭슨의 군사주의에서도 나타난다. 반대의 의견의 소수자들은 추방되고 민주적인 토론이 억압이 되면서, 여론은 권력에 기생하며 선동적이 된다.
이러한 측면에서 사법제도는 시민사회와 생활세계 (문화와 종교)에 봉사하는 기능을 갖는다. 이것은 합리적인 상호주관적인 의사소통을 공론장에서 가능하게 하며 시민들의 다양한 의견들을 정책에 반영하고 수렴하는 풀뿌리 민주주의의 차원을 가능하게 한다. 이런 점에서 법은 사회적 통합의 대행인이 되며 사회화된 마음과 공공선에 기초한 합리성을 통해 작동한다. 이것은 민주주의 정당성을 강화하고 적법한 규제를 부여하며 생활세계로부터오는 도덕적 지평을 유지한다
토크빌에 의하면 이러한 시민사회에 기초한 민주주의에서 사법제도는 엄청난 정치적 힘을 행사한다. 정치적 남용은 사법정의에 의해서만 교정된다. 판사는 법률의 옳고 그름을 심의하는 권한을 갖기 때문에 의회의 입법자에 대한 검열과 판결을 한다. 이것은 정당정치에서 판사가 갖는 결정적인 역할이다. 법원의 실천은 개인의 자유와 공적질서에 가장 호의적일 수 있다 (Democracy in America, 120-1).